形成权总论研究/如何发表论文|法律

民法所构筑的是权利王国。民法之所以堪称权利宣言书，在于其赋予市民在追逐利益过程中拥有“权力”，人们凭借该“权力”将自己的利益正当化、合理化从而兑现自己的利益，即权利。而在民事权利体系中，有一些权利，诸如解除权、代位权、撤消权、追认权、先买权、违约金增减权、行纪撤消权等，虽然它们在名称上相去甚远，但它们的实质却相同，即仅需权利人单方行为即可促使既有的法律关系发生、变更或消灭。鉴于此，学界将这类权利冠之于“形成权”。依立法而言，在各国立法中均未有形成权之说。换句话说，形成权不是立法概念或法典概念，仅是学理称谓而已。这一方面应归于富有抽象思维与创造激情的德国法学家百折不回的探索；另一方面则得利于19世纪末20世纪初，德国正在进行实体法与诉讼法的体系划分。德国著名法学家汉斯。多勒(HansDolle)于1958年在德国法学家第42届年会上发表“法学上的发现演讲时称，形成权的发现基础是由埃内克策鲁斯(Enneccerus)奠定的。先后经奇特尔曼(zitelmann)提出所谓的“法律上能为之权利”的概念，黑尔维希(Hewllweig)则称为“变动权”、安德鲁曼(Endemann)则冠以“抽象的权利”、托尔(Tuhr)则称为“辅助权”等，最终则由泽克尔于1903年以在其属于德国民法学上最卓越的论文中，以创造性的文字，妥当简要地称之为形成权。由此，弥补了传统权利体系分类的不足，解决了法律适用的困境，因而被HansDolle誉为“法学上伟大的发现”。既然形成权不可或缺，那么对其进行深入的研究也就显得尤为重要。目前有关形成权的研究成果表明，学界就其概念、特征及权利位置体系各持己见、莫衷一是。本文针对学界主要研究成果，运用历史学方法探索其产生、发展及演变的规律及其价值，并结合比较学、诠释学对既存的理论与制度进行梳理及深入剖析，以此厘清形成权概念的实质，从而析出其显要特征，重塑其权利体系位置。本文除引言外，分为三个部分：一、形成权的概念；二、形成权的特征；三、形成权的权利体系位置。第一部分探讨了形成权的概念，着重论述了三种主要观点，即单方意思说、单方行为说及折衷说，通过理性观念与经验观念的结合分析，纠出了以上三种观点的缺陷和亟待解决的逻辑矛盾并提出了自己的构建。本文认为，虽然单方意思说自泽克尔始，延及至今追随者无数。但仔细斟酌该定义，不难发现该定义的缺憾之处。因为随着社会的变迁，人类文明的进步，有一些新兴权利被归入形成权，而这些权利与传统定义已格格不入，如先占权、占有权等。这类权利是由事实行为标示的，而单方意思说则是从法律行为角度揭示的，故单方意思说自然不能完全涵摄其类型权利。就单方行为说而言，虽然其缺陷不及单方意思说那么明显，但遵照董安生先生的指引，汲取其对台湾与大陆关于法律行为观念进行批判后针对行为分类所提出的对于有法律意义的行为，首先应区分为表示行为与非表示行为，然后才能依不同的合法性标准划分为合法行为与不合法行为。单方行为说的不足也是显而易见。因为它没有表明合法与非法的区别。这不是语言游戏，是因概念是自由的原则，是独立存在着的实体性力量。至于折衷说仅仅在单方意思说与单方行为说间寻求空隙生存而已。鉴于以上的分析，本文则将形成权的概念界定为形成权乃仅单方适法行为就可促成或欲促成法律关系变动的效果之权能。第二部分探讨了形成权的特征，针对学界现有的成果，对某些观点进行了批驳，在此基础上提出了其应有的特征。本文认为，1、形成权的客体是法律关系，自不待言。因为形成权的概念已表明。2、某些学者认为形成权无相对义务观念存在。这显然属于自欺欺人。虽然形成权的实现毋须相对人协从，但其却要求相对人负有容忍、承受的义务。因此这种认识自然是错误的。3、不可附期限或条件。通常情形，形成权的行使不允许附期限或条件，理由是致相对人于不确定境地，此与形成权的初衷相悖。但这并不排除当事人间意思自治所达成的附条件或期限情形。因此，此观点也欠妥当。4、形成权不可单独让与。就形成权类型权利群而言，大多数权利是不容单独让与的，可就独立形成权而论，如择定权则允许为单独让与，而且诸如撤消权原则上也是可以被继承的。由此，也表明笼统言及不可单独让与是不严谨的。5、不可侵性。关于此点，大多学者认为无论在形成权行使之前、之中或之时，均未有被侵害的机会，因为形成权不行使则已，一经行使则成立。遗憾的是，在秉承大陆法系的国家，倡导的是到达主义而不是表示主义，因此，对于大多形成权而言，不是瞬间就行使完毕，而是需要凭借传达的载体让相对人知悉时方始成立。而在这过程，被他人侵害的可能性自不待言。6、不可撤回。就此，自然是违背自由原则与公平价值的。至此，本文主张，1、客体是民事法律关系；2、实现无须相对人介入；3、形成权原则上不可单独转让；4、形成权原则上无被侵害的可能；5、形成权原则上不可撤回。第三部分探讨了形成权的权利体系位置，主要阐述了形成权与支配权、请求权及抗辩权间的逻辑关系和逻辑阶位。本文认为，郑玉波与梁慧星两先生依法律上之力为起点，将支配权、形成权、抗辩权及请求权加以比较分析，提出支配权与请求权处于同一阶位，依据是绝对权与相对权的划分，而将抗辩权与形成权则归于变动权之下，意思是单方行为产生变动的法律效果，从而与支配权和请求权自不相同，故三者处于同级地位。至于变动权之下，两位先生则略微有所区别。无论何者，稍加分析，可得知它们均缺乏统一分类标准，故不可取。至于梅仲协先生则仅就支配权与形成权进行了分析。综上，本文从法律上之力角度，首先以是否需要他人协助区分为自力权与他力权，前者包括支配权与形成权及抗辩权，后者指请求权；而后再遵照力的强弱将自力权分为积极性权与消极性权，积极性权指支配权，消极性权则指形成权与抗辩权(此两者也按照力的强弱加以区分)。由于形成权与抗辩权是依附性权利，自然是处于第二层级地位，因此，只有借用变动权与支配权位于同一位置，而将抗辩权与形成权归属于变动权之下，再将能动权(指变动他人与他人间法律关系)与狭义形成权(指变动自己与他人间法律关系)归属于形成权之下。如此，形成权的权利体系位置则昭然于众。